En matière de cautionnement, l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit un formalisme strict destiné à attirer l'attention de la caution sur la portée exacte de ses engagements.

Ainsi, aux termes de l'alinéa 3 de l'article 22-1, "La personne qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu'ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte et de la reproduction manuscrite de l'alinéa précédent. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement".

Plusieurs principes sont désormais acquis s'agissant du régime du cautionnement prévu par l'article 22-1 de la loi de 1989.

Les mentions manuscrites s'imposent, que le cautionnement soit à durée déterminée ou indéterminée.

Le non respect du formalisme de la mention manuscrite de l'article 22-1 est sanctionné par la nullité de plein droit, même en l'absence de grief.

Cette nullité doit-elle pour autant être soulevée d'office par le juge, c'est à dire même si les parties ne soulèvent pas la nullité de l'engagement de caution?

La question était posée aux magistrats de la Cour d'Appel de Nîmes, saisie par une caution condamnée en première instance à payer des loyers et indemnités d'occupation dus par les locataires et qui soulevait pour la première fois en appel la nullité de son acte de caution au motif que son engagement de caution ne comportait pas les mentions manuscrites nécessaires à sa validité telles que prévues par l'article 22-1 alinéa 3 de la loi du 6 juillet 1989.

Aux termes d'un arrêt du 24 juin 2008, (Juris Data n°2008-368542), la Cour d'Appel a déclaré nul le cautionnement au motif qu'il ne satisfaisait pas à l'exigence de l'article 22-1 alinéa 3. Surtout, la Cour précise que ces dispositions ont un caractère d'ordre public et sont dès lors susceptibles d'être évoquées d'office.

En l'espèce, peu importe donc que la nullité ait été invoquée pour la première fois en appel, élément nouveau qui aurait pu être sanctionné par une irrecevabilité, puisque les magistrats de la Cour d'Appel indiquent qu'ils pouvaient se saisir, sans y être invités par les parties, de cette nullité, en raison du caractère public de ce texte.

Cette démarche s'inscrit dans le courant de protection du consommateur. Le Juge détient par conséquent un pouvoir actif qui lui permettrait par exemple de soulever d'office et donc en l'absence de la caution, la nullité du cautionnement...

Cécile NONFOUX